Perte de chance : indemniser les soumissionnaires évincés

Le soumissionnaire dont l'offre a été illégalement écartée par une institution de l'Union dispose de deux voies de recours devant le Tribunal de l'Union européenne : le recours en annulation de la décision d'attribution, fondé sur l'article 263 TFUE, et le recours en indemnité, fondé sur l'article 340, deuxième alinéa, TFUE. L'annulation est relativement fréquente. L'indemnisation, jusqu'en 2015, n'était pratiquement jamais obtenue : les demandes au titre du manque à gagner échouaient faute de preuve que le soumissionnaire aurait remporté le marché, et la perte d'une chance, chef de préjudice plus modeste, n'avait jamais donné lieu à condamnation. Deux arrêts du Tribunal dans le contentieux European Dynamics/OHMI (devenu l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle, EUIPO), où l'associé fondateur de JuriSpectrum représentait les requérantes en première instance, ont modifié cette situation ; deux arrêts de la Cour de justice sur pourvoi l'ont ensuite largement remise en cause, définissant ce qu'un soumissionnaire peut raisonnablement espérer aujourd'hui.

Trois conditions et une difficulté de preuve

La responsabilité non contractuelle de l'Union suppose trois conditions cumulatives : un comportement illégal constitutif d'une violation suffisamment caractérisée d'une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, un préjudice réel et certain, et un lien de causalité direct entre les deux. La première condition est souvent remplie dès l'annulation de la décision d'attribution ; la difficulté tient aux deux autres. Le soumissionnaire qui réclame sa marge perdue doit établir que, si l'évaluation avait été régulière, il aurait gagné, raisonnement contrefactuel que le large pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur rend presque impossible à étayer. Les arrêts antérieurs T-300/07 (2010) et T-536/11 (2015), dans le même contentieux, en témoignent : aucune indemnité n'y a été accordée.

T-299/11 et T-556/11 : la perte de chance reconnue

Dans l'affaire T-299/11 (arrêt du 7 octobre 2015), le Tribunal a annulé la décision de l'OHMI classant l'offre des requérantes en troisième position dans une cascade de contrats-cadres de gestion de programmes et de projets et de conseil informatique (appel d'offres AO/021/10). Il a relevé une pondération non communiquée entre sous-critères, une motivation insuffisante sur l'un des critères d'attribution et des erreurs manifestes d'appréciation. Il a ensuite jugé que les requérantes avaient subi un préjudice réel et certain, la perte de la chance d'obtenir le contrat-cadre en qualité de contractant classé premier, en lien de causalité avec ces illégalités, et a invité les parties à s'accorder sur le montant de l'indemnité. Le 27 avril 2016, dans l'affaire T-556/11 (EUIPO, développement et maintenance de logiciels, appel d'offres AO/029/10), le Tribunal a suivi la même démarche : annulation du rejet et des attributions en cascade, et indemnisation de la perte de la chance d'être classée au moins troisième. Il s'agissait des premiers arrêts indemnisant un soumissionnaire évincé au titre de la perte d'une chance plutôt que du manque à gagner.

C-677/15 P et C-376/16 P : la Cour de justice fixe la limite

L'EUIPO s'est pourvu contre les deux arrêts. Dans l'affaire C-677/15 P (arrêt du 20 décembre 2017), la Cour de justice a annulé le volet indemnitaire de l'arrêt T-299/11 et, statuant définitivement sur ce point, a rejeté la demande d'indemnité. D'abord, l'une des illégalités sur lesquelles le Tribunal avait fondé la condamnation, la pondération non communiquée, a elle-même été écartée : selon une jurisprudence constante, le pouvoir adjudicateur peut fixer des coefficients de pondération des sous-critères après l'expiration du délai de dépôt des offres, pour autant qu'ils ne modifient pas les critères d'attribution, qu'ils ne contiennent aucun élément qui aurait pu influencer la préparation des offres et qu'ils n'aient pas été adoptés dans une intention discriminatoire ; or le Tribunal n'avait pas vérifié ces conditions. Ensuite, la Cour a rappelé qu'une insuffisance de motivation n'est pas, en soi, de nature à engager la responsabilité de l'Union. Les erreurs manifestes restantes n'avaient pas été démontrées comme étant à l'origine de la perte de chance alléguée. L'annulation de la décision de classement a été maintenue. Dans l'affaire C-376/16 P (arrêt du 3 mai 2018), même résultat pour l'arrêt T-556/11 : les points du dispositif relatifs à l'indemnisation ont été annulés, la demande d'indemnité rejetée et l'annulation maintenue.

Ce que cela signifie pour les soumissionnaires aujourd'hui

La perte de chance demeure un chef de préjudice reconnu ; la Cour de justice n'a pas dit le contraire. Ce qu'elle a exigé, c'est de la rigueur dans l'établissement du lien de causalité.

• Distinguer les moyens. Le défaut de motivation est un moyen d'annulation fiable et un fondement indemnitaire inutile. La demande doit reposer sur des illégalités de fond (erreur manifeste d'appréciation, méconnaissance des critères publiés, inégalité de traitement) et démontrer en quoi chacune a modifié le résultat.
• Construire le scénario contrefactuel à partir du dossier. Le rapport d'évaluation, les notes et l'écart avec la position revendiquée constituent la preuve ; si la correction des erreurs n'aurait pas modifié le classement, il n'y a pas de chance perdue à indemniser.
• Chiffrer la chance avec réalisme. L'indemnisation d'une chance perdue correspond à une fraction de la marge escomptée, pondérée par la probabilité de succès, et non au bénéfice intégral du marché ; ce calcul se prépare avant le recours.

Deux précisions procédurales. Le recours en indemnité est autonome, mais le délai de prescription de cinq ans de l'article 46 du statut de la Cour court à compter de la notification du rejet, et non d'une annulation ultérieure (affaire C-469/11 P). Et le délai de deux mois du recours en annulation ne se rattrape pas en plaidant l'indemnité.

Le Tribunal a ouvert la porte à l'indemnisation de la chance perdue. La Cour de justice ne l'a pas refermée, mais elle a fait peser sur le soumissionnaire, sans partage, la charge de prouver le lien de causalité.

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