Avantage du sortant et égalité de traitement : la leçon CORDIS

Toute remise en concurrence d'un système informatique en exploitation part d'un déséquilibre. Le contractant qui a construit et exploite le système connaît son architecture, son code, ses données et ses faiblesses ; les autres candidats connaissent le cahier des charges. Le droit de l'Union n'exige pas du pouvoir adjudicateur qu'il abolisse cette différence. Il exige qu'il l'empêche de décider de l'issue du marché. L'arrêt du Tribunal de première instance du 12 mars 2008 dans l'affaire T-345/03, Evropaïki Dynamiki contre Commission, dans laquelle l'associé fondateur de JuriSpectrum représentait la requérante, demeure la référence pour savoir où cette obligation commence et où elle s'arrête.

Le marché CORDIS

CORDIS est le service communautaire d'information sur la recherche et le développement de la Commission. En 2002, la Commission a lancé l'appel d'offres ENTR/02/055 en vue de renouveler les services qui le soutiennent. Le lot 2 portait sur le développement et la maintenance du service, ce qui impliquait que l'attributaire reprendrait des applications conçues et exploitées par le contractant sortant. Evropaïki Dynamiki a soumissionné pour le lot 2. Par décision du 16 juillet 2003, la Commission a rejeté son offre et attribué le marché à un autre soumissionnaire.

Le grief central de la requérante portait sur l'information. La documentation technique décrivant le système existant était, depuis l'origine, entre les mains du sortant. Les autres soumissionnaires dépendaient de la Commission pour y accéder, et celle-ci ne l'a communiquée que partiellement et tardivement dans la période de soumission, leur laissant peu de temps pour en tenir compte dans leurs offres.

Ce que le Tribunal a jugé

Le Tribunal est parti de principes constants. Le principe d'égalité de traitement exige que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation de leurs offres, ce qui implique que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les concurrents. Le principe de transparence, qui en est le corollaire, exige que toutes les informations pertinentes pour la bonne compréhension de l'appel d'offres soient mises, dès que possible, à la disposition de toutes les entreprises participantes.

Appliqués au contractant sortant, ces principes jouent dans les deux sens. Le Tribunal a admis que la familiarité du sortant avec le système existant constitue un avantage inhérent que le pouvoir adjudicateur ne saurait être tenu de neutraliser entièrement. Mais lorsque le sortant détient des informations dont les autres soumissionnaires ont besoin pour préparer une offre compétitive, et que ces informations sont à la disposition du pouvoir adjudicateur, celui-ci doit les mettre à la disposition de tous les soumissionnaires, et en temps utile.

En l'espèce, le Tribunal a constaté que la Commission n'avait pas respecté ce standard, sans exiger de la requérante qu'elle démontre qu'elle aurait autrement remporté le marché. Il suffisait que les informations retenues ou communiquées tardivement fussent de nature à influencer le contenu des offres et que la requérante eût été placée dans une situation moins favorable qu'un concurrent y ayant pleinement accès. La décision d'attribution a été annulée et la Commission condamnée aux dépens.

Ce que le pouvoir adjudicateur doit divulguer

Avant l'ouverture de la période de soumission, le pouvoir adjudicateur doit identifier ce qu'un nouvel entrant devrait savoir du système existant pour concourir sur le fond : architecture, interfaces, volumes, licences, documentation et, lorsque les soumissionnaires sont appelés à maintenir des applications existantes, le code source ou une description technique équivalente. Il doit communiquer ces éléments à tous les soumissionnaires en même temps, idéalement avec le cahier des charges. Si une information ne devient disponible qu'en cours de procédure, le délai de remise des offres doit être prolongé afin que la communication tardive ne devienne pas elle-même l'inégalité. La même logique figure aujourd'hui à l'article 41 de la directive 2014/24 pour les marchés nationaux, qui impose aux pouvoirs adjudicateurs de prendre des mesures appropriées, dont la communication des informations pertinentes aux autres candidats et la fixation de délais adéquats, lorsqu'un soumissionnaire a participé à la préparation de la procédure.

Ce que le soumissionnaire doit demander

• Utiliser la phase de questions-réponses pour demander, par écrit et poste par poste, la documentation du système existant nécessaire pour chiffrer la reprise et la maintenance.
• Demander expressément si le sortant détient des informations absentes du dossier d'appel d'offres, et quand le pouvoir adjudicateur entend les communiquer.
• Si des éléments arrivent tardivement, solliciter par écrit une prolongation du délai et conserver le refus.
• Consigner en interne, au moment même, l'incidence de l'information manquante sur la solution technique et sur le prix.

Préserver le recours

Une asymétrie d'information soulevée seulement après l'attribution constitue un dossier plus faible que celle dénoncée en cours de procédure. Le soumissionnaire qui dépose son offre sans rien dire s'expose à l'argument qu'il en a accepté les conditions. Les questions écrites, les dates de réception des réponses et des documents, et toute prolongation refusée forment le dossier sur lequel un recours sera construit. Une fois la lettre de rejet reçue, les délais sont sans indulgence : le recours en annulation doit être introduit devant le Tribunal de l'Union européenne dans les deux mois de la notification, et la demande de communication des caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue doit être formée dans les quinze jours prévus par le règlement financier. L'indemnisation de la perte de chance relève d'une action distincte, soumise à une prescription de cinq ans courant à compter de la décision de rejet (affaire C-469/11 P), et suppose la preuve qu'une procédure régulière aurait connu une autre issue. L'annulation, elle, n'exige que la démonstration que la concurrence n'a pas été égale.

Le sortant peut en savoir plus. Ce qu'il ne peut pas faire, c'est concourir contre des soumissionnaires auxquels on a refusé, ou communiqué trop tard, ce que le pouvoir adjudicateur pouvait partager.

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