Que doit vous dire un pouvoir adjudicateur de l'Union ?

La lettre informant un soumissionnaire que son offre n'a pas été retenue est généralement brève. Ce qui la suit détermine si le soumissionnaire peut apprécier la légalité de l'évaluation dans les deux mois du recours. Trois décisions issues du contentieux Evropaïki Dynamiki contre les institutions et agences de l'Union, dans lequel l'associé fondateur de JuriSpectrum représentait la requérante, délimitent ce qu'un pouvoir adjudicateur de l'Union doit expliquer, et où son obligation s'arrête.

Une obligation en deux temps

Sous le règlement financier de l'Union (article 100, paragraphe 2, du règlement n° 1605/2002 à l'époque de ces affaires, avec l'article 149 de ses modalités d'exécution ; aujourd'hui l'article 170, paragraphe 3, du règlement 2018/1046), l'obligation de motivation en matière de marchés publics comporte deux temps. D'abord, le pouvoir adjudicateur doit notifier à tout soumissionnaire dont l'offre est rejetée les motifs de ce rejet. Ensuite, tout soumissionnaire dont l'offre était recevable et qui en fait la demande par écrit doit se voir communiquer, dans les quinze jours de calendrier, les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire. Certains éléments peuvent être omis pour protéger les intérêts commerciaux légitimes d'une entreprise ou la concurrence loyale ; cette exception vise des informations déterminées, non l'obligation elle-même.

La finalité est celle de l'article 296 TFUE : la motivation doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l'auteur de l'acte, afin que le soumissionnaire puisse défendre ses droits et que le juge puisse exercer son contrôle. Le caractère suffisant de la motivation s'apprécie au regard du contexte et de l'intérêt que le destinataire peut avoir à recevoir des explications.

T-70/05 : l'EMSA et le résultat brut

Dans l'affaire T-70/05 (arrêt du 2 mars 2010), la requérante contestait deux procédures menées par l'Agence européenne pour la sécurité maritime pour le système SafeSeaNet. L'arrêt a d'abord confirmé que les décisions de passation des agences de l'Union sont susceptibles de recours devant le Tribunal. Sur le fond, le Tribunal a annulé l'attribution dans l'une des deux procédures parce que les réponses de l'agence ne faisaient pas apparaître les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue de manière compréhensible pour la requérante ; le recours dirigé contre l'autre procédure a été rejeté et les dépens partagés. Le pourvoi (affaire C-252/10 P) a été rejeté le 21 juillet 2011.

T-300/07 : le portail « L'Europe est à vous » et des commentaires trop minces pour être vérifiés

L'affaire T-300/07 (arrêt du 9 septembre 2010) concernait le lot 2 de l'appel d'offres ENTR/05/78 relatif au portail « L'Europe est à vous » de la Commission (gestion de l'infrastructure). La Commission avait communiqué des notes et des extraits de l'appréciation du comité d'évaluation, mais le Tribunal a jugé que ces éléments ne permettaient pas à la requérante de comprendre les raisons des notes attribuées à son offre, ni les avantages relatifs de l'offre retenue. Le Tribunal a également rappelé que des explications avancées pour la première fois dans le mémoire en défense ne régularisent pas le vice. La décision du 13 juillet 2007 a été annulée. La demande d'indemnité a été rejetée et chaque partie a supporté la moitié des dépens. Une annulation pour insuffisance de motivation fonde rarement une action en indemnité.

C-629/11 P : la Cour de justice fixe le plafond

Dans l'affaire T-298/09 (arrêt du 20 septembre 2011), le Tribunal avait rejeté un recours contre une attribution multiple par la Commission de services externes pour ses programmes d'éducation. La requérante avait reçu les notes par critère d'attribution de sa propre offre et des offres retenues, les commentaires du comité d'évaluation et les noms des attributaires, et le Tribunal a jugé cela suffisant. Sur pourvoi, dans l'affaire C-629/11 P (2012), la Cour de justice a confirmé cette appréciation. Le pouvoir adjudicateur ne saurait être tenu de fournir, au-delà des motifs du rejet, un résumé détaillé de la manière dont chaque élément de l'offre a été pris en compte, ni, lorsqu'il communique les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, une analyse comparative minutieuse des deux offres. Une motivation qui permet au soumissionnaire de voir pourquoi il a été moins bien noté sur chaque critère satisfait à l'obligation.

Où passe la ligne

• Suffisant : les notes de votre offre et de l'offre retenue pour chaque critère d'attribution ; les commentaires du comité d'évaluation sur votre offre qui expliquent ces notes ; le nom de l'attributaire ; une description des caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue assez précise pour être confrontée aux critères.
• Insuffisant : les seules notes globales ; des commentaires stéréotypés impossibles à rattacher aux critères ; le refus de décrire l'offre retenue au nom d'une confidentialité invoquée en bloc ; des motifs apparaissant pour la première fois dans le mémoire en défense.
• Non dû : le rapport d'évaluation complet ; les sous-notes des évaluateurs individuels ; les offres concurrentes elles-mêmes ; une réponse à chacun des arguments de votre demande.

Démarches pratiques

Adressez la demande écrite dès réception du rejet, citez la disposition, et demandez distinctement les avantages relatifs de l'offre retenue et les commentaires relatifs à la vôtre. Le délai de quinze jours lie le pouvoir adjudicateur ; il ne prolonge pas les deux mois pour introduire le recours, qui courent à compter de la notification du rejet. Lisez ensuite les commentaires à la lumière des critères d'attribution publiés : les recours les plus solides se construisent non sur la brièveté de la lettre, mais sur ce qu'elle révèle de l'évaluation.

L'obligation est d'expliquer le résultat, non de refaire l'évaluation sur papier. Le soumissionnaire qui reçoit les notes, les commentaires et les avantages relatifs de l'attributaire a reçu ce que le droit exige, et doit y trouver son argumentation.

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