Contrats-cadres en cascade : contester son classement

La plupart des grands marchés informatiques et de conseil des institutions de l'Union sont attribués sous forme de contrats-cadres multiples fonctionnant « en cascade » : le pouvoir adjudicateur classe les attributaires en première, deuxième et troisième position, et chaque contrat spécifique est proposé au premier classé, puis au suivant seulement si celui-ci décline ou ne peut exécuter. Le soumissionnaire classé deuxième ou troisième a, formellement, remporté le marché. Commercialement, il n'a parfois presque rien obtenu. Deux arrêts rendus par le Tribunal de l'Union européenne en 2015 sur recours du groupe European Dynamics, dans lesquels l'associé fondateur de JuriSpectrum représentait les requérantes, illustrent ce qu'un tel soumissionnaire peut contester et où se situent les limites.

Le classement est une décision, et il peut être attaqué

Aucune des deux affaires ne s'est jouée sur la recevabilité. Dans l'affaire T-536/11 (Commission, services informatiques de développement et de maintenance de logiciels, plusieurs lots) comme dans l'affaire T-299/11 (OHMI, aujourd'hui EUIPO, gestion de programmes et de projets et conseil informatique, appel d'offres AO/021/10), les requérantes avaient été placées dans la cascade, mais pas en première position. Le Tribunal a examiné le fond dans les deux cas. Le rang attribué dans une cascade est une décision qui affecte la situation juridique du soumissionnaire, et les mêmes moyens que ceux ouverts au soumissionnaire écarté lui sont accessibles : insuffisance de motivation, violation du cahier des charges et de l'égalité de traitement, erreur manifeste d'appréciation, assortis d'une demande indemnitaire.

T-536/11 : motivation, confidentialité et avantages relatifs

Le règlement financier alors en vigueur imposait au pouvoir adjudicateur de communiquer, sur demande, au soumissionnaire évincé les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue. Dans l'affaire T-536/11, la Commission avait communiqué les commentaires d'évaluation relatifs aux offres des requérantes elles-mêmes, mais occulté une partie des commentaires des évaluateurs sur les offres mieux classées, en invoquant les secrets d'affaires de ces soumissionnaires. Les requérantes soutenaient qu'il leur était dès lors impossible de comprendre pourquoi elles n'avaient pas été classées premières.

Le Tribunal (neuvième chambre, arrêt du 8 juillet 2015) a rejeté le recours. Il a jugé que le droit du soumissionnaire évincé d'obtenir les informations nécessaires à la défense de ses droits doit être mis en balance avec le droit des autres opérateurs économiques à la protection de leurs informations confidentielles et de leurs secrets d'affaires, et qu'une communication partiellement occultée peut satisfaire à l'obligation de motivation dès lors que le soumissionnaire dispose d'une connaissance suffisante des avantages relatifs des offres classées devant la sienne. Les moyens tirés de la mauvaise application des critères d'attribution et d'erreurs manifestes d'appréciation ont également été écartés, de même que la demande indemnitaire, et les requérantes ont été condamnées aux dépens.

L'enseignement pratique est qu'un recours fondé sur la minceur de la lettre d'information ne prospère que si le soumissionnaire démontre que ce qui lui a été refusé l'empêchait réellement de comprendre sa notation relative. Un tableau comparatif des notes, accompagné des commentaires substantiels des évaluateurs sur sa propre offre, suffit généralement aux yeux du Tribunal.

T-299/11 : pondération non divulguée et première indemnisation d'une perte de chance

Trois mois plus tard, la quatrième chambre est parvenue au résultat inverse à l'encontre de l'OHMI (arrêt du 7 octobre 2015). Le cahier des charges énumérait, sous le premier critère d'attribution, plusieurs tâches de gestion de projet placées sur un pied d'égalité. La lettre d'information de l'OHMI expliquait toutefois que les offres retenues avaient identifié la gestion du changement et la communication comme les deux tâches les plus essentielles. Le Tribunal y a vu l'application d'une pondération entre sous-critères non portée à la connaissance des soumissionnaires ; il a en outre constaté l'insuffisance de la motivation relative au deuxième critère d'attribution et relevé une erreur supplémentaire de notation. Il a annulé la décision de classement.

Il est ensuite allé plus loin qu'aucun arrêt antérieur : il a jugé que les requérantes avaient perdu la chance de se voir attribuer le contrat-cadre en qualité de contractant classé premier dans la cascade, que cette perte était indemnisable, et il a invité les parties à s'accorder sur le montant. C'était la première fois que le juge de l'Union accordait des dommages-intérêts pour perte de chance en matière de marchés publics.

La Cour de justice resserre la voie indemnitaire

Sur pourvoi (affaire C-677/15 P, arrêt du 20 décembre 2017), la Cour de justice a maintenu l'annulation mais a censuré la constatation selon laquelle la pondération non divulguée violait l'égalité de traitement et la transparence : des coefficients de pondération des sous-critères peuvent être fixés après l'expiration du délai de dépôt des offres, à condition qu'ils ne modifient pas les critères d'attribution, qu'ils ne contiennent aucun élément qui aurait pu influencer la préparation des offres et qu'ils n'aient pas été adoptés dans une intention discriminatoire. Les constatations qui dépendaient de cette analyse sont tombées avec elle, et la condamnation à indemniser aussi. Les vices subsistants, dont l'insuffisance de motivation sur le deuxième critère, justifiaient l'annulation mais non l'indemnisation : les requérantes n'avaient pas démontré qu'en l'absence des erreurs elles auraient été classées premières. Le même schéma s'est reproduit dans l'affaire parallèle T-556/11 contre l'EUIPO et son pourvoi C-376/16 P.

Ce que doit faire le soumissionnaire classé deuxième ou troisième

• Demander par écrit, sans délai, les caractéristiques et avantages relatifs de chaque offre classée devant la sienne, et consigner précisément ce qui est refusé et au nom de quel motif de confidentialité.
• Confronter les commentaires des évaluateurs aux critères et sous-critères publiés : une insistance dans la lettre d'information qui ne figure pas dans le cahier des charges constitue le moyen d'annulation le plus prometteur.
• Traiter l'annulation et l'indemnisation comme deux combats distincts. L'annulation rétablit la procédure ; l'indemnisation de la perte de chance exige la preuve qu'une évaluation régulière aurait conduit à un meilleur classement, et un défaut de motivation n'établit pas, à lui seul, ce lien de causalité.
• Surveiller les délais : le recours en annulation doit être introduit dans les deux mois, et la prescription quinquennale de l'action indemnitaire court à compter de la notification de la décision de classement, non d'une annulation ultérieure.

Un classement en cascade est une décision comme une autre. Bien le contester, c'est contester l'évaluation, non la forme de la lettre d'information.

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